沙龙回顾②| 性少数职场受歧视？法学专家谈中国LGBTI群体平等就业权
青言沙龙×逍遥法内
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由同语发起的「青言计划」，
旨在支持有志于多元性别研究的
青年学生学者构建共学社群。
这个夏天，青言携手同语
推出了「青言沙龙×逍遥法内」系列直播沙龙，
聚焦最新的中国LGBT+权益研究，
探讨其中呈现的现实
和展望、学术与实践的交点……
第二期沙龙主题为
“中国LGBTI群体平等就业权”
图源：https://fisher.osu.edu/blogs/leadreadtoday/lgbtq-leadership-and-employment-discrimination
6月19日举办的「青言沙龙×逍遥法内」第二期活动，邀请了代理过多起就业歧视案的著名律师、劳动法专家刘明辉，讲述性少数群体*争取平等就业权路上的坎坷与机遇。
作为妇女权益专家，刘明辉老师还分享了她踏入多元性别领域的个人经历。在本期回顾中，我们将重温刘明辉老师的分享，问答部分将在稍后整理推出。
（*本文中的“性少数”指性与性别少数群体，包括同性恋、双性恋、跨性别、间性人等。）
踏入多元性别领域的法律人
2008年，刘明辉在公益律师培训班中第一次与关注多元性别的律师结识。2016年，她承接了UNDP《跨性别者性别认同的法律承认——中国相关法律和政策的评估》项目[1]。
在参加同语组织的法学研讨会时，刘明辉老师与跨性别男性C先生结识，被他由于性别表达遭遇就业歧视，倍感痛苦的遭遇所触动，为他提供法律援助。C的案件起初证据严重不足，最后胜诉得益于对方的轻视和己方充分整合资源。公司在仲裁笔录中承认与C存在劳动关系，也承认没有其他辞退的理由。而C这一方则准备充分，共有四位律师、两位专家和一位人大代表介入，媒体也广泛参与。
刘明辉老师感慨，越深地进入社群，她就越发为性少数群体、尤其是跨性别者的遭遇所震撼。相较而言，跨性别身份尤其难以掩饰，受到的就业歧视最为严重。在研究和诉讼以外，刘明辉老师还尝试把社群内的故事改编成剧本，唤起公众更多关注。
国别报告预览（链接见文末）
为展现当前性少数群体的平等就业现状，刘明辉老师详细介绍了她此前主持的“保障性少数群体平等就业权的法律与政策研究”项目及成果。（研究报告全文可点击阅读原文下载）
报告试图提供第一手访谈材料，反映性少数群体遭受就业歧视的现状，传达ta们关于平等就业的诉求。报告也期待藉由一手材料的支撑，再借鉴美国、欧盟等域外相关规定，提出具体的立法和政策建议，供决策者参考。
性少数群体在职场中的遭遇
详述就业歧视现状前，刘明辉老师先对“歧视”这一术语做出界定。
法律领域的“歧视”指不合理的差别对待。“就业歧视”指用人单位基于劳动者与工作能力和职业的内在需要不相关的因素，在就业中做出区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权的行为。
尽管中国法律中有多个条款禁止就业歧视，但现行法在就业歧视定义、举证规则、法律责任等方面尚存在诸多缺失，且性少数群体也尚未列入法律与政策规范。而现实中性少数群体在职场遭受歧视的现象较为严重，根据北京同志中心的两项调查，性少数职场中出柜的比例极低（5.1%），在此前提下，仍有超过1/5的性少数员工遭受过职场歧视。
图源：ROBERT NEUBECKER
https://www.sciencemag.org/careers/2021/01/deserves-our-attention-new-data-highlight-lgbtq-scientists-workplace-challenges
刘明辉老师在报告中用五个生动的故事具体呈现性少数群体在职场中的遭遇：
有同性恋伙伴因为一个眼神透露出性取向而被辞退；有跨性别伙伴由于不符合二元性别规范的装束应聘被拒；还有间性人伙伴幼年时期“被手术”，长大后不认同手术选择的性别，在求职中遇挫......这些故事真实地反映了性少数群体如何因偏见和歧视被排斥在职场之外。
那么，遭遇就业歧视后，能否运用诉讼的方式维护权益？刘明辉老师在报告中介绍了五起性少数就业歧视案件：
1.首例同性恋就业歧视案
当事人穆易（化名）与“小红帽”相约在宾馆见面，见面后穆易认为真人与照片差距过大，决定离开。“小红帽”提出索要现金，二人在街头争执不休，小红帽向警察控诉穆易“一百块都不给我”，这一画面被录制下来，视频迅速在网络上疯传。
事后，穆易公司认为视频传播影响公司形象，将穆易劝退。穆易认为自己受到不公正待遇，将公司告上法庭。然而，由于公司预设陷阱，穆易在离职报告中听从人事主管的要求，在离职原因一栏填了个人处事，加上录音证据没能被采纳，最终两审败诉。
2.幼儿教师因同性恋被迫离职
幼儿园教师明珏（化名）因同性恋身份曝光，被迫从幼儿园离职。他申请劳动争议仲裁后，获得了工资补偿。2018年底，最高法院通知增加“平等就业权”案由，随后明珏以平等就业权纠纷为案由提起诉讼。
3.首例跨性别就业歧视案
小C是跨性别男性，被公司误认为女同性恋而辞退。提起诉讼后，一审判决结果认定公司侵犯了小C的平等就业权益，要求公司赔偿两千元，但没有将这一事件认定为性别就业歧视。小C提出上诉，希望将案件认定为性别歧视案，因为“性别”应当涵盖跨性别和间性人。二审仍维持原判，但在司法界首次宣示，“不应当因个人性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待” “个人的性别认同、性别表达属于一般人格权的保护范围，对他人的性别认同及性别表达应当予以尊重”，使这个案件成为一个具有颠覆性意义的案子。
4.小马首例平等就业权纠纷案
小马在某公司做艺人助理，在做性别重置手术之后，以迟到早退为由被公司辞退。做手术前、其他同事迟到早退基本都没有辞退，偏偏在小马手术之后将其辞退。这是一种隐形性别歧视，所谓“迟到早退”只是借口，实际理由是她做了性别重置手术，在工作安排上“不知道跟男艺人还是女艺人”。最后，法院仍以基于性别歧视解除劳动合同依据不足为由，判小马败诉。
5.当当网高管变性被辞退案
小高是一名跨性别女性，在当当网公司担任产品总监，做完性别重置手术后她被公司以旷工为由辞退。小高申请劳动仲裁，仲裁结果为继续履行劳动合同，当当网公司不满仲裁结果，向法院起诉，并发函将小高做性别重置手术视作“精神病人”行为，主观推测会使“员工恐惧不安”，董事会还以政协委员的身份监督案件审理，施加压力。
当当网称解除劳动合同的原因是小高没有及时请假，法官在访谈医生后，认同虽然小高选择进行性别重置手术并非突发事件，但由于手术的私密性和抉择的难以确定性，小高选择手术当天向主管领导口头请假的行为具有合理性。最终法院判令双方继续履行劳动合同。
本案承办法官开始检视“习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会”这种传统观念，并否定这种思维定式。以“只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础”诠释“社会宽容乃法治之福”的逻辑。表达了“我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视”的司法理念。并确立司法实践中的新规则：“上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。”
然而，在法院判决继续履行劳动合同之后，小高的岗位职级被降了两级，工资仅为原来的40%。调整后的岗位属于非常简单的事务性工作，令小高觉得索然无味。
立法建议
这些故事和案例显示，性少数群体在职场常常遭遇歧视，运用法律武器维护自身权益也面临重重挑战。虽然多部法律有禁止就业性别歧视的规定，但呈现出碎片化的特征，“跨性别”等性少数群体尚未入法。在报告末尾，刘明辉老师提出几条立法建议：
在《中华人民共和国反就业歧视法》中明确把基于“性别认同、性别表达及性倾向”的歧视，列入就业歧视的不当事由。
人社部出台《关于保障性少数群体平等就业权的通知》
①对“性别”进行扩展性解释，涵盖跨性别
②界定针对性少数群体就业歧视的认定标准
③明确劳动监察部门的职责
④健全联合约谈机制
⑤鼓励用人单位实施对性少数[]员工的友好政策
⑥加强平等就业培训，提升性别多元意识
分享环节的最后，
刘明辉老师为关注性少数就业歧视的
青年伙伴推荐这一领域的专家学者，
包括陆海娜、何霞、卢杰锋、
吴利娟、孙耀东等，
并推荐阅读刘小楠、王理万主编的
《反歧视评论》第8辑
本期沙龙回顾就到这里，
欢迎伙伴们持续关注青言沙龙系列！
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整理：Lemon
排版：枣
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