大二就能做这么酷炫的性别研究？这届青年法律研究者不得了！｜酷学会回顾02

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上一期，我们回顾了由青言计划支持的多元性别研究项目的第一个舞台（一等奖！亲友会的家庭主义到公共领域｜酷学会回顾01）。

本期为大家介绍参与学术公演的第二个研究，一支大二就开始参与青言计划的非常年轻的研究者团队，ta们把目光投向了——

「B舞台」

未成年人监护制度中的跨性别者：现状与法律对策

发言人：汪辰阳

研究团队：汪辰阳，史学炎，李东辰

“未成年人监护制度本应发挥保护作用，

但对于未成年跨性别者，情况似乎恰恰相反。”

01 想要做什么？

跨性别者经常遭遇来自职场、校园、家庭等多个场景的歧视。根据北京同志中心2017《中国跨性别群体生存报告》，跨性别者在原生家庭中存在低接受度、低支持率、家庭暴力极为普遍、暴力形式严重的问题。我国未成年人监护制度关系到对未成年人合法权益的保障、家庭的稳定和社会的发展。

跨性别者是性少数群体中最容易遭受歧视的群体之一，未成年跨性别者权益更易受到不法侵害，未成年人监护制度本该发挥保护的作用，但是该制度目前仍存在一些问题。未成年跨性别者容易因为自己的性别认同和表达不符合父母期待，遭受不法对待。因此我们通过分析现有未成年人监护制度法律体系和大陆法系国家相关经验，尝试总结未成年人监护制度在这些国家地区的特点和问题，发现我国先行制度不足，为相关法律政策改进提出跨性别角度法律建议。

分析了什么？

论文梳理了和未成年人监护制度有关的法律框架，包括大陆法系框架（德国/日本/法国/台湾地区）与未成年人监护制度的一般性规定，以及以挪威《平等与反歧视法》和冰岛《性别认同法》为例，分析与未成年人监护制度相关的跨性别者专门规定。

我国现行制度的不足在于阻碍了未成年跨性别者权益保障。首先，缺少针对未成年跨性别者专门性规定。尽管未成年跨性别者作为未成年人适应普遍性规定，但是作为弱势的少数，被忽视的现状不利于对其人格的尊重和保护。未成年跨性别者在未成年监护制度中的被忽视，是跨性别者在整个法律体系中被边缘化的缩影。在我国大陆地区法系当中，跨性别者身份缺失，法律将同性别相关法律法规建立在传统二元性别视角之下，未明确指出是否存在跨性别者，并且缺少性别认同和表达相关规定。因为法律没有明确禁止基于性别认同和性别表达的歧视，没有保障跨性别者的平等权益，缺乏跨性别视角的法律体系，在一定程度上加剧了跨性别者不被尊重和屡遭歧视的情况。

其次，未成年监护人忽视未成年人诉求，亲权界限模糊。我国采用不区分监护权和亲权的大监护制度，现行法没有对亲权进行界定，将未成年人置于设计内容极为广泛的亲权之下。在大监护制度之下，父母对未成年人的权利义务涉及范围极广，父母在家庭关系中常处于优势地位，对未成年人的人身财产的支配能力很强。在实践中容易出现，父母因对未成年跨性别者的歧视，利用亲权使未成年跨性别子女遭到扭转治疗等不公正对待。

最后，救济制度不成熟。父母监护权撤销制度是未成年人监护制度中最主要的救济制度，但是在启动撤销制度之前没有其它救济措施进行缓冲，让撤销过程过于直接，不利于直面导致亲权行为的歧视。

什么样的对策？

对于跨性别者在多场域中面临的困境以及我国现行法律制度上的不足，研究团队主要从两个方面提出建议。

在父母责任方面，细化亲权内容，限制行使方式，保障未成年跨性别者在未成年监护制度中的权益。当前，《民法总则》最有利于被监护人原则没有明确阐述，相关法律条文应当体现父母对子女多方面相关事情的个人选择尊重，而非以亲权之名强加自身意志。同时相关条文应体现对人身性权利的保护，减少父母随意干涉性别表达和强迫扭转治疗等对人身性权利的侵害。

另外，《民法总则》第36条亲权直接规制方法中，一般父母基于子女性别表达不正当行使亲权的行为不足以达到撤销亲权的程度。因此可以视具体情况和情节，对亲权加以不同程度限制，比如对于非法矫正未成年人的，可以剥夺父母的法定代理权。

在反歧视立法方面，我国法律体系缺少对性别歧视的具体界定和救济措施，未成年跨性别者遭到的基于性别歧视的不公正待遇难以通过公立救济解决，其诉求在司法实践中一般从未从被歧视角度审视。未成年人监护制度中传统的救济注重家庭纠纷，忽视了导致纠纷的跨性别和性别歧视。

建议：

· 相关法律中增加对性别内涵的阐释，打破二元性别框架，体现性别多元，增加对性别歧视的界定。将家庭、就业等领域基于跨性别的歧视纳入性别歧视当中，在相关法律中体现对性别表达等内容的尊重和保障。反对未成年人监护制度中基于性别表达的歧视。

· 在适当的时候，推动反性别歧视专门立法。

· 设立专门救济机构。

评审发言

罗鸣老师：

作者所选议题非常重要，既具有学术重要性，又对先行政策行动有重要意义，体现了作者的问题意识。文章结构清晰，主旨明确，各维度相关资料都有搜集整理。在此提出一些作为非法律专业的普通读者的问题：

· 文中反复提及未成年跨性别者可能面对暴力歧视，和监护权几种类别的关联是什么？

· 法律困境体现在什么问题上？不仅是中国，其它国家在未成年跨性别者问题上的法律困境是什么？

· 为什么会有国家间的差异？是否有同一法系的国家有不同的法律政策，如果有，是什么导致的国别差异？如果没有，同属一个法系是导致国别“无差异”的根本原因吗？

金晔路老师：

我觉得这个题目很重要，因为这个题目起码在英文学术界即“中国大陆未成年跨性别者监护制度讨论”是空白的。几位作者将相关的法律条文都整理出来，最大的贡献是对以后想研究中国大陆跨性别的人提供法律方面的回顾，也会对社会运动者，社工以及跨性别倡导者提供全面法律根据，帮助学者和行动者做了很多工夫。

虽然这篇论文也许没有提出原创性的新观点，但是在梳理方面做的很好。如果真的发表，会对相关研究者很有收藏价值。如果对中国跨性别者法律做研究，这篇论文很重要，因为已经将前期文献回顾工作都做好了。希望除了在学术平台发表，也可以在其他非学术平台发表，让NGO和社工都可以看到，会是一篇很有指导性的论文。如果可以翻译成英文，就会有更多的学者看到。

吴利娟老师（指导老师之一）：

前面有法律专业人士的评价非常好。指导的时候觉得指导法律论文有点勉为其难，大部分是他们自己做，我个人还挺满意的，基本上问题梳理清楚，可能的应对策略差不多出来了。

当时想加点分析，担心有点强加的感觉。不过刚才听K总（刘明珂）说，如果想将国际准则、不同国家法律做法、我国法律现状和未来解决策略连起来，需要考虑背后的内在逻辑是什么？国际原则某些部分在这些国家中有体现，在其它国家又换了种形式（法律传统-文化传统），使它更容易落地？这是一个偏社会学背景的人想看到的东西。

我的问题有点像对刚才K总“监护制度改变在中国是不是最好的策略？”这个问题的细化。大监护权背后反映的是对未成年人什么样的理念？这个理念和国际儿童保护（儿童权利最大化）的基本理念有没有相容，不相容的在哪？反映在中国现实上，好像要把未成年人当成有自主意识的个体而不是附属品，这和中国家庭的亲子关系文化能否找到相容的地方，从而有可能做到儿童权利最大化？虽然跨性别未成年者处境和其ta未成年不同，但是考虑中国整体对未成年保护的状态，还没有把未成年人当人看。这可能不仅是性别观的改变，还有儿童观的改变。另外，人身权和家庭传统、学校教育传统中以教育为名的身体规训的张力如何调和，怎样去看？这个研究如果未来深做，应该也是需要讨论的问题。

刘明珂律师：

表达一下对作者的敬佩，因为这是一个有挑战性的题目。挑战性在于这在实践中是一个非常严重的问题，即当未成年人的权益被监护人影响或侵害，其ta人从法律角度能做的有限。尤其是性与性别少数群体，国家对这部分群体的认知和法律保护均存在缺失，所以这是一个很重要的问题。另外，这篇文章存在的问题是，跨性别未成年人面临的问题和从监护制度角度切入的关系是什么。可以明白作者希望将监护权分级，因为现行制度给监护人的权力太大。但是如果跨性别未成年人的权利受到侵害，从监护权切入真的是好的路径吗？比如跨性别未成年人遭受家庭暴力，难道不是应该在《反家暴法》中改进？比如做手术等自主决策和监护人的观点、选择相冲突，是通过对监护制度做比较大的改动，还是推动性别认同的法律？挪威和冰岛的法律并不是在监护制度中给未成年跨性别者以特殊规定，而是在性别承认的法规当中规定了跨性别未成年人可以在成年后做手术，相比之下有更大的自主权。这是监护制度还是性别认同法律承认的问题？所以我觉得问题和切入角度可能有一个差距。

法律梳理很细致，不过比较法的研究很有挑战。因为不能仅仅把域外的法律摆在那里，然后挑出来几个能用在中国的，缺乏分析。因为如果想做法律移植，需要有充分的理由。比如为什么学法国、日本的亲权分层，为什么不学台湾的大监护？台湾反而和我们有更大的传承关系。如果要做法律移植，这些应该是文章的重点。

如果不是只想做法律梳理，而是想提出自己的观点，需要有侧重。文中引用LGBT权益的日惹相关规定和本议题有关，但是可能不需要大篇幅引用。此外，做法律梳理不一定以国别分，可以按问题和解决方式来分，也许会更清晰一点。

大众评审发言

刘松吟（性别研究博士）：

我目前正在研究中国跨性别者，不过更多从交叉研究的角度出发。我从ta们的社群互动和线上日常使用行为，去看跨性别群体和个体的身份建构和身份协商。在我的访谈中，受访者会提到父母在手术、激素方面的角色往往是阻挠或者不允许不理解。中国关于允许性少数群体做手术的条件在很大程度上需要父母的允许，包括ta们去看医生要易性症的证明开激素，也都需要父母的参与。所以我联想到刚才提到的大亲权，父母在整个决策中的作用非常明显，但是往往和跨性别个体的选择相违背。因此希望分享的同学可以再聊一聊在跨性别者手术、激素等方面的规章制度中，父母所处角色的法律基础在哪里？有引述到哪一条未成年人法律或者父母看护制度的法律吗？

0（江苏大一学生，性别研究野生爱好者）：

我对这个议题很感兴趣。虽然我没有受过学术性训练，不像其ta提问者那么专业，但是我也从各种渠道了解到中国对于性少数群体还是不太支持的。我觉得这个学术论文非常有挑战性，但是我觉得不太能够落实或者制定相关的法律条文和政策。另外，从自己的经历以及和同龄人的交流出发，我会觉得亲权难以界定。不过由于我没有太多的法学背景和学术训练，所以这只是我作为旁观者的小小的疑问，希望可以满足一下我的好奇心，解答一下我的困惑。

雨（社会工作专业大四学生，关注家庭/青少年/性别平等）：

我看到推文的时候，对汪同学的话题特别感兴趣。因为汪同学提到法律对策的问题，所以我想听到一些实践中的具体内容。因为我的专业是社会工作，偏向实务，可能以后想在实践中有一些借鉴。我觉得今天的分享在法律分析方面做得很好，但是从实务的角度来说，可能不是那么实用。

如果要改变监护制度的法律和政策环境，虽然这场分享已经考虑到它的问题以及怎样去改变它，但是这个过程还很长很难，现在受到监护制度阻拦而挣扎的人为此可能需要等很长的时间。而且在未成年人监护制度中，跨性别者其实很多先是认同问题，成年之后才是手术之类的问题。反过来说，未成年人遭受的可能是一般意义上的心理问题和家庭暴力对待的问题。

因此如果这个文章进行改动的话，希望看到真实可行的对策。比如一个未成年人主动或者被动暴露了自己跨性别的身份，家庭或者周围的环境不接受ta，要如何拿起法律武器保护自己？在现行的法律制度之下，有没有什么法律政策条例的依据可以对现实的状况有所改变？然后根据类似的途径或者领域进行延伸，比如以后在法律上一个小的部分的改变对ta们有好处？

研究团队回应（回应人：史学炎）

惊讶于大众评审互动，大家提出的问题新颖而有见地，有些也是我在写论文时没有纳入到考量体系的。

1. 现行法律制度如何对跨性别未成年人进行救济？

从狭义的法律（全国人大及其常委会通过的法律）的角度来看，救济方式是有的，但是并不是很完善，主要体现在《民法总则》第36条“撤销监护人资格”的救济程序，明年一月份即将生效的民法典沿用此条。从基本的法律条款的角度来说，现在只有这一条对受到侵害的未成年人提供救济。而且在相关司法判例和民事诉讼法及其解释中，这方面案例比较少，即使有，也是最高法、最高检、公安部联合出台的刑事犯罪中附带提起的监护资格的撤销，很少有在没有发生刑事犯罪的情况下，找人民法院申请撤销监护人的资格。我国民诉法理论上应该有一个撤销监护人的特别程序，但是现行的民诉法并没有单独列出，只是在案由和司法实践中直接适用撤销监护权的特别程序。

16年出台的《反家暴法》对监护亲权有非常重要的意义。因为《反家暴法》创设了人身安全保护令制度。在家庭暴力出现的时候，受到侵害的人、利害关系人、近亲属以及监护人可以到住所地的基层法院申请人身安全保护令。该保护令可以要求家暴实施者搬离住所并保持一定的距离，但是人身保护令一次只能申请六个月，如果需要延期，需要在到期前向人民法院申请。

最值得一提的是14年最高法、最高检联合公安部和民政部出台的《监护亲权意见》。它首次从法律和司法解释的层面明确了一个比较完善且具有前瞻性的制度。比如它也提到了人身安全保护令，但是和《反家暴法》中的不太一样。因为14年《反家暴法》还没有实施，所以人身安全保护令以民事诉讼中的诉前和诉中行为保全的方式做出，必须附带诉讼提出人身安全保护。但是有了《反家暴法》之后，可以单独提出。另一个具有前瞻意义的地方在于当时《刑法修正案九》还没有出台，虐待罪还是自诉罪，处于不告不理的情况。但是《意见》中提到人民检察院在告知被害人及其近亲属可以提起告诉而没有提起告诉的情况下，人民检察院应该提起起诉，将当时的自诉罪提到公诉罪的高度。后来《刑法修正案九》可能借鉴了司法解释中的精神，将虐待被看护人被监护人罪附在了虐待罪的后面。这是该《意见》已经被吸收进法律中的两条，但是还有一些内容没有被纳入，比如判决（不）撤销监护权后的安置措施，即社区矫正跟踪和基层公安民政部门评估检测等。

我觉得这位同学提出的意见非常正确，我在做法律检索和整理的时候也有类似的感受。现行的法律资源很少，受到侵害的人可能没有办法得到很好的救济。法律只能做事后的救济，很难做到事前的预防性的救济。

2. 父母在跨性别手术中的角色

我们在做检索的时候，找到了性别重置手术规范性文件，但是这份规范性文件相当于红头文件，既不是法律、司法解释，也不是行政法规。《性别重置技术管理规范2017年版》的第三条技术管理的基本要求对一系列前置手续提出了要求。比如手术前手术对象应当满足以下条件：

（1）对性别重置的要求至少持续五年以上且无反思的过程

（2）术前接受心理精神治疗一年以上无效

（3）处于未婚状态

（4）年龄大于20岁，有完全民事行为能力

（5）无手术禁忌症

（1）（2）（3）条是对心理的要求，（4）则是对行为能力的要求，手术对象年龄必须大于20岁，而且具备完全民事行为能力。因此无民事行为能力或者限制民事行为能力人不能进行性别重置手术。而且限制民事行为能力人即使得到其父母或者法定代理人监护人的同意，也不能进行手术，因为接受手术的本人需要具备完全民事行为能力。因此从这一条看，一方面父母的角色是很重要的；但是另一方面，仅从这一条的本意解释来看，和父母的关系也不大，因为只要达到20岁且具有完全民事行为能力就可以了。

对于性别重置手术，我国目前的立法材料非常少。我只从德国民法和判例中找到一些资料。德国联邦最高法院民事裁判集中记载了一则案例，如果一名未成年人精神上和道德上的成熟程度能够衡量侵害行为以及同意侵害的意义和后果，那么该未成年人表示允许即可。这条判例被用在手术的情况下。但是通常情况下除了未成年人以外，其法定代理人还需表示同意，这一条是基于第1631条规定的亲权。在德国法下，父母双方表示同意才能进行手术。但是在找不到法定代理人的紧急情况下，未成年人自己表示同意即可。如果法定代理人表示不同意，仅有未成年人表示同意也是不行的。此外，在德国法中，18周岁以下的未成年人不可进行阉割手术。

3. 老师的问题

我们之所以从监护制度切入，是因为这个切入点相对容易。我们可以从司法判例、案例检索和两高的指导案例等中获得一些信息。但是如果从反歧视立法出发，我们可能很少能找到司法实践的案例。立法的材料更是难以收集。我国大陆地区立法环境下的监护权指亲权和狭义的监护制度，文中反复提及的来自监护人的暴力歧视，从法律角度看是不分监护类别的后果。在细化法律制度的框架下，比如台湾地区的民法，就对亲权和监护权进行了划分和大量法条的列举。从监护制度切入，是因为未成年跨性别者是监护制度下的被监护人，其生活的各方面权益受监护制度照顾，如果未成年人受到来自外界的歧视和伤害，监护制度站在第一线且最应当给予其保护。

吴利娟老师的点评给我们很大的启发。一国一地的法律和其文化及社会传统观念有密不可分的关系。我们受到家庭权和父权的影响较大，所以大陆地区的立法和同属大陆法系的台湾、德国、日本、法国有比较大的差异。

获奖感言

谢谢大家的支持，也感谢平台给我们的这个机会。我们现在是大三学生，确实是一个比较年轻的，经验不太充足的团队。不过还是非常开心拿到二等奖。其它两组同学做得也都很棒，准备很充分。总之谢谢大家！

今天的回顾就到这里！

下期我们将推送

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「想知道如何从性/别理论视角

看待抖音中的变装表演？」

敬请关注！

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