杭州跨性别马女士拿到判决，维权还会继续吗？
2020年6月24日，针对中国首例以“平等就业权纠纷”立案的跨性别就业歧视案，杭州市中院作出二审判决。法院认为上诉人主张公司基于性别歧视解除劳动合同的依据不足，故驳回上诉，维持原判。
当事人马女士及其代理律师表示将继续提交再审申请。“就算没有结果，我也必须做这个事情，我就是想让更多的法官、公众，看到我们的存在。”
二审开庭前的小马
在接下来的文章中，让我们一起梳理马女士案件的始末，看看对二审结果的解读。希望大家能一起关注马女士，继续支持她的发声！
案件始末
完成性别重置手术后突遭公司辞退，跨性别者小马于去年 8 月提起国内首例平等就业权诉讼，请求被告公开道歉并支付精神损害抚慰金（《新闻线索 | 中国首个跨性别平等就业权案即将开庭》）。去年 12 月，一审于杭州市滨江区人民法院开庭审理（《刚刚，中国首个跨性别平等就业权案开庭了》）。
今年1月，一审法院作出判决， 驳回小马的诉讼请求， 小马随后提起上诉（《新闻线索：上诉！杭州跨性别马女士案二审即将开庭》）。5月28 日下午三点，二审于杭州市中级人民法院开庭审理（《快讯|二审开庭！中国首例跨性别平等就业权再次打响！》）。
6月24日，二审法院作出判决：驳回上诉，维持原判。当事人马女士及其代理律师表示将继续提交再审申请。
二审判决书原文
二审结果
1. 用工自主权 VS. 平等就业权
（公司可以开除任何员工？还是尊重员工的平等就业权更重要？）
从二审判决可以看出，法院认可公司存在差别对待的事实，但是将其全部归入了用工自主权的范畴：“即使xx公司对与xxx（本案当事人）存在类似严重过失达四次的员工采取了不同的处理方式，也未超出其形式用人单位用工自主权的合理范围。”
只要具有合法的解除理由，那么便属于用工自主权的范围，在这样的思路之下，只有“完美当事人”才有胜诉的可能。本案的代理律师王永梅认为，最高院在 2018 年底增设平等就业权纠纷的案由，就是为了限制用人单位的用工自主权。
在法庭上，律师还通过类比阐释了这一观点：“如果用人单位只处罚那些违反规章制度的女性员工，而不处罚违反规章制度的男性员工，看上去这属于用人单位的用工自主权，但实际上已经侵犯了女性员工的平等就业权。”
从其他就业歧视案的结果来看，合法理由也并非“用工自主权”的充分条件。在去年十月判决的平等就业权纠纷胜诉第一案中，当事人樊女士将怀孕的信息告知主管领导后，公司便以迟到、早退，违反公司的规章制度为由将其辞退。虽然樊女士确实存在迟到等违反公司规章制度的情况，但法院认为：“迟到的行为一直存在，但是辞退则是在领导得知其怀孕后才发生。因此，可以认定公司辞退樊女士的原因是怀孕而非迟到。”
可见，平等就业权纠纷与劳动争议存在差别，后者出发点为辞退的合法理由，而前者的出发点则在于不合理的差别对待。在上诉状中，王永梅律师希望二审判决能够有所突破，走出一审判决中劳动争议案件的审理思路，真正从平等就业权的角度进行事实认定和法律分析。
但是，从二审判决来看，即使法院认可了“差别对待”，却仍然直接将其归入“用工自主权的合理范围”内，没有对“合理范围”进行任何的论证和阐释。可见，“平等就业权”的新案由虽然确立，但却没有真正地被“适用”。
2. 当我完成了性别重置手术
（同样是性别重置手术后遭遇就业歧视的案件，区别在哪里？）
近日，#当当网男员工变性以旷工被解雇#登上微博热搜，一份判决书引发公众热议。
热搜截图
判决书中提到：
“我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。
“根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定， 劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、 宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动， 应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。
上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。”
同样是完成性别重置手术后被辞退，看到这一判决中体现出的包容与关怀，马女士坦言：“我都看哭了。”特别是判决书中提到性别重置手术的部分，让她回想起自己被辞退的那段时间。
该判决认为：“高某某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间社会适应过程”，因此，不应对其不合规章的请假行为严加苛责。同时，法院也没有认可当当网提出的当事人的岗位已被替代，且高某某的身体状况不能适应公司的工作强度的主张。
康复期、原岗位取消、不能适应工作强度的指责……这些也是马女士在被辞退过程中所经历过的困境。手术完成后，她回到工作岗位不到一个月即被约谈。人事主管提出原岗位将被取消，马女士的身体状况又无法适应高强度的艺人助理工作，也不知道安排其“跟男艺人还是女艺人”，劝其主动离职。在协商无果后，公司便以迟到为由将其开除。
“其实一开始公司跟我说，不能请病假，只能停薪留职，由我自己缴纳这段时间的医保和社保，我还是非常感恩的心态，因为想到手术做完后，就能以一个新的身份在这个社会上工作了，就觉得非常开心和满足。但是没有想到，这样的‘留职’只持续了一个月。”
“当时正好是春节期间，突然收到辞退的邮件，一下子就失去了经济来源，因为手术之前的积蓄也花光了，正好我租的房子也要到期了。在那段时间里，虽然身体还没有完全恢复，但也必须得出来找房子，找工作。经常为了省钱坐两三个小时的地铁和公交去面试，因为久坐的话刀口疼，必须得带着一个坐垫出门，有时没有座位也只能站几个小时。”
完成性别重置手术后，家人的不支持、身体的康复期，再遇上就业歧视，往往使得TA们陷入更艰难的处境。因此，这次当当网案的判决，让跨性别群体感到非常振奋。
在律师和专家的鼓励和帮助下，马女士决定继续申请再审：“就算没有结果，我也必须做这个事情，我就是想让更多的法官、公众，看到我们（跨性别者）的存在。”
同语也将继续跟进案件后续，敬请持续关注！欢迎关注、报道和转发！
采访联系：请加马女士微信号（Jessy_Ma1027），采访当事人和本案专家。
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作者：邹杨
排版：2丹
责任主编：C先生
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