刘小楠教授：

即使小马违反公司的规章制度，公司解聘小马仍然存在歧视的可能。

最简单的说，歧视是一种不合理的差别对待。本案中是否存在歧视，关键要看用人单位对小马是否存在不利的差别对待。

如果小马在性别重置手术前同样存在迟到现象，但是用人单位没有处罚，实施性别重置手术后很快就被以迟到为由解除劳动合同，公司需要举证说明为什么改变一贯的人事制度，对小马在手术前和手术后进行差别对待。

另外，除了小马以外，其他的公司员工是否也存在迟到的情况？是否也被解除劳动关系？如果只有小马被解聘，公司仍然要举证说明为何对小马和其他员工存在差别对待，没有公平地一视同仁地执行公司的规章制度。

在司法实践中，用人单位经常会用某些借口来掩盖真实的歧视意图。此外，即使迟到违反公司的规章制度是小马被解除劳动关系的原因之一，也不必然影响歧视的构成。在反歧视理论和司法实践中，存在“混合动机歧视”概念，即如果用人单位对员工进行了不合理的差别对待，即使员工违反了公司规定是其被解聘的原因之一，也仍然可能构成就业歧视。

今年10月份判决的珠海的平等就业权纠纷案1中，原告有多次迟到早退的情况，用人单位对此持宽容态度并没有进行追究，但是在原告怀孕之后很快就被解雇。法院认定用人单位对原告有歧视性的对待，构成对其平等就业权的侵害。

今年11月杭州市互联网法院判决的河南地域歧视一案2中，虽然用人单位提出，即使原告不是河南人也不会被录取，因为原告没有工作经验，不符合招聘要求，但是法院仍判定被告喜来登公司实施了就业歧视行为。

所以无论迟到违反公司的规章制度是用人单位解除劳动关系的借口，还是解除劳动关系的部分原因，只要用人单位存在不合理的差别对待，都可能会构成就业歧视。

刘小楠教授：

虽然这个问题本身并不能说就是性别歧视，但是我们需要考虑用人单位提出这个问题的意图是什么？对其他的员工是否也提出同样的问题？如果只针对小马提出这样的问题，我们可以推定用人单位是由于小马进行了性别重置手术而产生的顾虑。如果用人单位基于这样的顾虑而对小马进行不利的差别对待，比如解除劳动关系，那这种行为就可能构成就业歧视。

小马已经进行了性别重置手术，身份证也更改为女性，理应按照女员工来对待。而且被告公司的客户无论是男艺人还是女艺人，既有男助理也有女助理。在本案中，并没有艺人实际对小马的性别身份产生任何质疑。而且，即使将来在工作中有艺人对于小马存在偏见，对其跨性别的身份有所顾虑，来自社会公众的歧视或者消费者偏好也不能成为用人单位实施就业歧视的合理抗辩事由。

在司法实践中，消费者偏好也是用人单位经常提起的一个抗辩理由，用人单位通常会说，客户（顾客）对于某性别的雇员有偏好，若不满足顾客的偏好的话，企业的收益则会受到影响。

例如，在1971年判决的一个著名的航空公司性别歧视案（Diaz v. Pan Am. World Airlines）中 ，一家航空公司拒绝雇佣男性担任空乘人员，理由是乘客觉得女性空乘人员能提供更有效贴心的空中服务，并且可以及时安抚机舱里紧张的乘客，提高整体飞行体验。美国第五巡回法院认为，航空公司的核心业务是将乘客安全地送达至目的地，而提供舒适的服务只是航空公司业务的一小部分，没有证据表明聘用男空乘会影响航空公司的将乘客安全送达目的地这一核心业务。法院表示能够理解消费者会对特定性别的工作人员有偏好，比如乘客一般认为空乘人员应当是女性，但是国会颁布《民权法案》的一个原因就是为了克服这种歧视性的社会偏好并让社会更加平等。

再比如，在著名的霍夫曼诉南非航空公司一案中，对于南非航空公司以雇佣艾滋病毒感染者作为机组人员将影响公司的商业运作和公众形象，会削弱其在国际航空市场上的竞争力为由抗辩，二审法院认为“当然，在决定是否雇用个人时，合法的商业要求是一个重要的考虑因素。然而，我们必须警惕打着商业利益的幌子的成见和偏见。社会利益要求认可每个人的固有尊严，并且采取一切形式消除歧视。我国宪法保护弱者、边缘化群体、社会弃儿以及偏见和成见的受害者。只有当这些群体受到保护时，我们才可以确保我们自己的权利受到保护。”也就是说，消费者偏好、同事和社会大众的偏见都不能成为用人单位做出就业歧视行为的藉口。

相反，开展反歧视宣传教育、建立歧视申诉机制在一些国家是用人单位应尽的法律义务。比如，德国的《一般平等待遇法》规定雇主有义务采取必要的措施防止歧视的发生。雇主应该以恰当的方式对雇员进行反歧视培训，并应利用其影响确保不发生歧视行为。同时法律还规定，雇主应该在企业内部设立申诉机构，申诉机构的职责在于受理、审查以及向雇主报告有关歧视的申诉。如果雇员违背了反歧视禁令，雇主有义务根据具体情况采取合适的、必需的和恰当的措施来制止歧视行为，比如警告、换岗、调动或者解雇。雇员在工作中受到第三人的歧视，雇主有义务根据具体情况采取合适的、必要的、恰当的措施保护雇员。雇主还应当在企业内或者劳动场所解释并告知《一般平等待遇法》和《劳动法庭法》的内容以及雇员在企业或者工作场所的相关申诉权利。

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1珠海怀孕歧视案判决书全文：https://mp.weixin.qq.com/s/bSPjejzyC52SdL_HZ2nU1A

2杭州互联网法院河南地域歧视案判决书全文：https://mp.weixin.qq.com/s/MqNudcJJSeQJSOMtVTIHZA