编者按:

本文是一篇投稿。

针对网络上围绕《民法典同性婚姻立法修改意见操作指南》的争论，作者从法学角度阐述了自己的观点。

同语选择刊发此文，是希望就婚姻平权、生育权等一系列争议较多、备受关注的议题，在社群内外激发有益的思辨和讨论，以推进性与性别少数群体权益的倡导工作。我们愿意为社群伙伴提供一个开放、多元的发声平台，使各种不同的声音都能有表达的机会。

如读者有意对本文做出回应，或就相关议题有更多思考，欢迎评论或联系后台投稿。

编辑 | N. 兔子

说明：本文系作者观点，不代表同语立场。

事件回顾

这一段主要介绍事件经过，相信中国关注LGBTI权益和女性权益的人都或多或少知道，可直接跳到下一节。

全国人大9月5日在其官网上发布《民法典婚姻编》征集修改意见。9月11日，微博介绍为“长沙同性恋婚姻维权案当事人”的@孫文麟孫俶（后文称为孙文麟）在微信公众号发布《民法典同性婚姻立法修改意见操作指南》[1]（后文简称《指南》）。《指南》主要包括三部分内容：

一、在中国人大网上提出意见的步骤及民法典各分编草案下载；

二、民法典各分编草案要修改的条款（节）；

三、倡导宣传的建议；

其中第二部分的参考修改意见共73条，以表格形式呈现，包括原条款（节）、修改后的条款（节）、修改原因及人大网法典的页码这四项内容，全部73条修改意见的原因均含有“性别中立”、“同性婚姻法制化”。

9月12日微博用户@果子狸7777 （后文称为果子狸7777）发布长微博[2]（图1，后文简称《挖坟》）指出《指南》73条参考修改意见中有2条分别涉及降低法定结婚年龄和人工辅助生育服务中第三方抚养责任的建议，是“男同…夹带私货”，该微博引起大量转发（截至9月13日上午12:00，转发量为5.3万）与讨论。

图1 | 果子狸7777 发布的长微博全文

图2 | 果子狸7777《挖坟》一文中批判的第八百二十四条

图3 | 果子狸7777《挖坟》一文中批判的第八百四十八条

法定婚龄和代孕问题确实会触发关注女性权益的人的神经，但在拍案而起指控孙文麟及男同群体“夹带私货”、号召大家不要再提交同性婚姻平权建议之前，我们可以就这两个问题，以及《挖坟》一文和果子狸7777提出的质疑进行一下理性的讨论。

关于法定婚龄与代孕问题的反思

先说法定婚龄的问题。

征求意见稿的原文是男二十二周岁女二十周岁，与之前的2001年婚姻法相比，这个法定婚龄未做修改。从我国婚姻法的历史沿革来看，1950年婚姻法规定的法定婚龄为男二十岁，女十八岁，1980年修改婚姻法时，“考虑适当提高法定婚龄有利于广大青年的身心健康、工作和学习，以及计划生育工作……因此规定‘男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。’”[3]

从现状来看，中国的法定婚龄是全世界最大的（之一），世界上多数国家的法定婚龄是18岁，尤其是发达国家更是如此。同时，中国男女不同的法定婚龄规定也和世界上多数国家不同，多数发达国家都适用男女相同的法定婚龄，相反，比例更大的发展中国家才会有男女不同（一般是男大女小）的法定婚龄规定。

从国际人权法的角度来看，1962年，55个国家签署了《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》（中国未签署），该公约要求各方通过立法明确规定结婚最低年龄，“无论如何不得少于十五岁”。联合国消除对妇女一切形式歧视公约委员会于1994年发布的《第21号一般性建议：婚姻和家庭关系中的平等》第16条第2款明确：“36.1993年6月14日至25日在维也纳举行的世界人权会议通过的《维也纳宣言和行动纲领》敦促缔约国废止歧视女童和引起对女童的伤害的现行法律和条例并废除这类习俗和惯例。第16条第2款和《儿童权利公约》均规定防止缔约国允许未成年者结婚或使这种婚姻生效。根据《儿童权利公约》，‘儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁’。尽管有此定义并且注意到《维也纳宣言》的规定，委员会仍认为男女结婚的最低年龄都应为18岁。男女结婚时承担重要的责任。因此不应准许他们在达到成年和取得充分行为能力之前结婚。根据世界卫生组织的观点，未成年人、特别是少女结婚生小孩，对其健康会有不利影响，同时妨碍其学业教育。结果，她们的经济自立也受到限制。……38.一些国家规定了男女不同的最低结婚年龄。这种规定不正确地假定，妇女的心智发展速度与男子不同，或者她们结婚时的生理的心智发展无关重要，这些规定应予废除。在其他一些国家，少女婚配或由其家人为其作主缔婚是许可的。这种措施不仅与《公约》规定相抵触，而且损害了妇女自由选择配偶的权利。”[4]

以上联合国人权条约和建议说明，从保护人权的角度来讲：对结婚的最低年龄应该以法律进行规定，这个年龄应当至少是18岁，除非这个国家的成年年龄低于18岁；同时，男女不应当有不同的法定婚龄。要求结婚的最低年龄至少是成人的年龄，是出于反对童婚的考虑，但将法定婚龄定在18岁（不包括18岁本岁）以上，则更多是从社会经济文化的角度出发的。

我国法定婚龄规定得那么大，显然和从80年代开始实施的计划生育政策相关。我国18岁的人即具有完全民事行为能力，但却不能马上享有结婚权，这事实上只是公民在国家政策面前对自身权利的暂时让渡而已。《挖坟》一文所担心的把法定婚龄降低到18岁会损害女性的权益，从中国现实的角度来看缺乏支持。其实无论法定婚龄是18还是20，那些缺少资源的社会底层女性仍然会在“适龄”时走入“婚姻”，没有达到法定婚龄，她们就不会通过办场婚礼而“嫁”入“夫家”了吗？她们的娘家和“夫家”就不会使用假身份证或者虚报年龄给她们办结婚证了吗？事实上，婚姻对这些女性至少是有一定保护作用的，法定婚姻会带来法定婚姻的保障（例如离婚时可以分得财产、离婚时丈夫需要为孩子支付抚养费等）。而那些不缺少资源的非社会底层女性，她们绝大多数都会在大于法定婚龄的时候才会考虑谈婚论嫁的事情。说女性18岁就不让上学逼着去结婚了完全是一个伪命题，因为这个命题并不符合上述两类女性群体的现实情况。

其实我认为孙文麟这条建议的本意，只是从性别平等的角度出发而已，如果男女法定婚龄不同，那么就会出现女同性恋伴侣二十岁即可结婚，而男同性恋伴侣、异性恋伴侣则要等到双方或一方二十二岁才可以结婚，这种规定属于没有合理原因的区别对待。

再说代孕这件事情。

代孕是复杂的，无论是在理论上还是在现实中。理论上讲，并非所有的女权主义者都反对代孕，女权主义有很多流派，有些女权主义者认为代孕是对自己身体的自由处置，他人无权干涉，有些女权主义者认为代孕是对女性身体的物化，是父权制下对女性的剥削。这样的争论是暂时没有定论的，这样的争论也是有益的。果子狸7777当然有权利发表她自己的观点，但是如果观点中夹杂着不必要的辱骂，则是妥妥的网络暴力无疑。

在现实中，果子狸7777所担心的是一旦代孕开放就会形成庞大的代孕市场，但这仍然是一个伪命题。从经济学的逻辑来讲，只要有需求就会有市场，当这个市场被法律所禁止的时候，需求不会凭空消失，黑市会成为满足这部分需求的唯一办法。目前中国对代孕的需求是非常大的，据新浪新闻报道：“代孕在中国是非法的。但不孕不育增多、最近计划生育政策放宽以及要求生孩子的文化压力，这些因素加起来助长了代孕黑市蓬勃发展。有专家说，每年通过代孕黑市诞生的婴儿超过一万个。”[5]一刀切地封闭国内合法代孕的口子只会有两个结果：一是国内代孕黑市和赴国外代孕（灰色）市场蓬勃发展；二是真正想要剥削女性身体的有资源的男性总是会想出各种办法达到他们的目的（例如老婆不能生孩子就换个老婆、或者包个能生孩子的n奶，一些男同性恋还可以隐瞒自己的性取向找个直女结婚——说实话这些办法哪个不比代孕省事？）。黑市的问题恰恰在于它是一个法外之地，在法外之地，剥削才会变本加厉。代孕合法化并不是说国家就成为了代孕商人的帮凶，而恰恰是国家以强大第三方的角色对这一市场进行监管，代孕合法化之后国家可以对代孕合同这一特殊的合同进行特殊的规定以平衡各方权力和利益，例如严格审查捐卵者、孕母的知情同意，确保她们对代孕合同条款的理解，提供独立于各方的法律和心理咨询支持等。所以，事实是这个市场本身就存在，并不会因为开放代孕才形成，反而是因为这个市场需要通过开放代孕来进行规范，从而保障捐卵者和孕母的权益。

再往深了说，反对代孕者的一个可能逻辑是：性别不平等是一个结构性问题，男性对女性身体的占有和压迫会在代孕合法化之后更为严重，缺乏资源的、社会底层女性会成为完全的生育工具。我国性别不平等是个结构问题没错，但是倡导性别平等是一个漫长的过程，在这个漫长的过程中，完全反对代孕难道就是保护女性权益的好方式了吗？在有些人高调地宣扬代孕就是贩卖人口从而拯救这些“姐妹们”的时候，ta们所反对的“贩卖人口”就在黑市中真实地发生着——在双方完全处于权力不对等的情况下，ta们的“姐妹们”就在忍受着真实地剥削。另外还有人说“收养不可以吗？要教育他们采用领养的方式得到自己的孩子”——这完全是站着说话不腰疼，现阶段怎么可能说服那些花几十万代孕也要生亲生孩子的人？和性别平等一个道理，教育也是一个漫长的过程。在现实世界中，不能说因为ABC都不好所以都不要，因为没有别的选项了。有时我们只能在ABC当中选择最不坏的那一个。

再回到孙文麟的建议，这条建议，我认为他完全是出于考虑到同性伴侣生育时需要有捐精者、捐卵者提供精子和卵子，而按照原法条，这些人会被认为是非婚生子女的生父和生母，从而被要求承担抚养责任，这样对捐精者和捐卵者都是不公平的。修改之后，只是免除了这些人的抚养责任，和ta们捐精者、捐卵者的身份相适应。

最后再说《挖坟》一文中提到的：“男性在选择同性恋情的同时，就是放弃了自己的生育请求权”，为了证明自己，作者还在之后的微博中晒出了婚姻法司法解释（三）理解与适用》的规定，说“男性的生育权仅包括生育请求权，即需要妻子自怀孕起到胎儿出生这一段时间内的自觉自愿配合才能完全实现。”在这里她犯了两个错误：第一个是，上述规定是在我国既有法律框架之下对法律进行的说明，而我国现行法律禁止代孕，那么对法律的说明自然就不会包括男性生育权通过代孕实现的情况；第二个，上述说明基于的法条是以夫妻就生育问题发生纠纷为前提的，也就是说在夫妻之间，夫对妻只有生育请求权，其生育权的实现需要妻子的配合。——从这个解释根本推论不出男同性恋就没有生育权的结论。事实上生育权是人权（同时也是民事上的基本权利）的一种，如果说仅仅因为性取向的不同，就影响了一个人对一项人权（或民法上的基本权利）的行使，那么这种说法就是一种赤裸裸的歧视。

余论

并不是说孙文麟提出的这一民法典同性婚姻家庭编立法建议没有问题，但正如他自己在文章中说的“4、提出不同的修法版本及建议，或提出关于同居扩大解释范围的倡议，或提出反对的意见，引起争论；”——他并非不接受不同意见，也并非认为自己的意见就是完美的，我们都可以提出自己的建议。况且官方的民法典婚姻家庭编提交建议的方式是一条一条提交建议，个人不认同的建议完全可以不提交，对他人提供的建议，也可以修改后作为自己的建议提交。果子狸7777实在是没有必要在网络上诛心、扣帽子，以及从（她推测）的个人“问题”上升到整个男同性恋群体的问题。

“直男癌”哪里都有，直男直女中有，男女同性恋中也会有。历史上，男同性恋搞运动的时候为了影响力争取女同性恋、女权主义者的支持，但是在取得胜利后把她们一脚踢开的事情当然并不是没有。但女权和LGBTI平权者应当是站在一条阵线上的，在有争议的问题上加强交流和讨论，共同争取平等权益。

作者介绍

K总，爱讲道理，

更爱讲道理的女人，

同志法律人，关注多元性别议题

扫描下方二维码给K总买烧饼~