揭秘庭审现场，带你一探本案背后的激荡风云

庭审现场揭秘

2017年4月20日，贵阳市云岩区法院中的一个法庭座无虚席，现场来了二十余位旁听者，但因为法庭空间有限，有一半旁听者都不得不站在庭外等待。

此次开庭，原告方的阵容强大，由劳动争议纠纷胜诉的代理人王永梅律师、中华女子学院法学院刘明辉教授担任诉讼代理人。并且有西南财经大学副教授、国务院和联合国国际劳工组织项目专家何霞博士作为专家辅助人出庭。虽然判决书中对专家辅助人的出庭一笔带过，但在庭审现场，专家辅助人花了大量的篇幅给法官阐释多元性别与法律的相关内容。

专家辅助人首先向法庭阐释了性别认同、性别表达的一般概念。专家辅助人又向法庭阐述了性别的概念不仅限于男女两性，还包括多元性别的内涵，即包括性别认同、性别表达等。最后，专家辅助人向法庭表明，基于性别认同和性别表达的歧视构成性别歧视。性别歧视与性别刻板印象相关，所谓性别刻板印象就是认同在性别两分法下的行为模式和规范，即认为固有的男性应该是什么样，女性应该是什么样。专家辅助人的证言为本案在判决中适用《劳动法》、《就业促进法》中关于禁止性别歧视的条款提供了学理基础。审判长在质证阶段也向专家辅助人就歧视的认定提出了问题，例如，如果在招聘时规定男女比例是否属于歧视。专家辅助人回答，只要用人单位不能证明这些要求是与职业必要的，司法者就可以认定为歧视。

风云激荡：判决背后的挑战与解决途径

全国首例跨性别就业歧视案

  1.“就业歧视纠纷”案由的缺失

第一重困难就是没有目前我国《民事案件案由规定》中没有“就业歧视”的案由，因此所有就业歧视类型的案件都只能采用提起劳动争议纠纷或一般人格权纠纷的方法。但劳动争议纠纷只能解决劳动关系层面的问题，并不能很好地解决是否存在歧视；一般人格权纠纷虽然涉及到了基于歧视的侵权的问题，但其与就业歧视侵权也有很大的不同（见下表）。

今年两会期间，有政协委员提出增设“就业歧视纠纷”的建议。就业是民生之本，关系到劳动者的生存权、发展权等社会经济权利，这种社会经济权利依赖于公权力对私领域的适度干预，单靠市场经济调节是无法达到平等就业目标的。

2.反歧视条款中规定的就业歧视类型不包括性别认同与表达

第二重困难就是我国反歧视相关法律条款只明确规定了民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、户籍七种就业歧视的类型，《就业促进法》第三条第二款“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”中的“等”字是否可以包含更广泛的类型学界仍有争议。跨性别者在工作场所中面临的歧视主要涉及性别认同歧视和性别表达的歧视，理论上这二者是可以被包含在更广泛的“性别”概念中的，但从我国相关禁止性别歧视的立法来看，很难认为我国现有法律法规中的“性别”概念有这样广泛的外延。从域外立法经验来看，在反歧视立法中明确规定禁止性别认同歧视和性别表达歧视能够给跨性别者提供更直接的保护。

近年来，制定反就业歧视法成为两会上的一个重要议题，中国政法大学宪政研究所牵头起草了《反就业歧视法（专家建议稿）》（第三稿），包括基于性倾向、性别认同和性别表达的歧视。2015年两会期间该立法草案得到67位人大代表的支持。2016年，中国人力资源和社会保障部针对该草案进行了谘商。

余论

全国首例跨性别就业歧视案

在这一诉讼的背后，是案件当事人以及无数学者、律师和LGBTI组织的努力。前后历时近两年，三位代理律师，两位法学学者出庭作为专家辅助人，一位证人千里迢迢从北京到贵阳出庭作证，更有十数位法学学者在提交给法院的专家意见书上签名……当然，还有千千万万一直关注这一案件的伙伴们。

所谓影响性诉讼只是手段，其目的是提升多元性别群体在社会上的可见度，引起公众对相关议题的讨论，甚至推动法律政策的变革。相信随着越来越多的类似案件浮出水面，随着越来越多的多元性别人群的现身，这个社会会向着好的方向发展。

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